数据要素财产权的形成：从法律结构到市场结构

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引 言

自从2020年国家将数据要素同土地、劳动力、技术等要素并列强调以来，数据正式成为关键的市场要素，并逐步开启市场化交易过程。事实上，数据的商品化和交换一直以各种方式存在着，通过数据交易所进行基于明确产权的交易也有过不太成功的尝试。但目前无论是学术界还是实务界，基本能够对数据需要自由流通、扩大共享达成共识。

现有研究还进一步试图解决生产要素的跨平台流动和市场联通问题，侧重点主要集中在市场要素和市场范围两个领域。首先，现有围绕市场要素的主张可以分为两类：赋权确权主张，即赋予围绕生产要素产生的正当性。一旦我们理解，以平台模式进行运营的数字基础设施难以从平台企业的功能中剥离出来，就会发现赋权、确权主张仅停留在个体层面，难以形成制度化措施，而限权主张则略显空泛，尽管可以设计要求大型平台企业承担符合“关键信息基础设施”“守门人”“必须设施”或者“公用事业”的相关责任，但这些责任仍然是整体性的，与原有的平台主体责任差别不大。

同时，较少有研究讨论数据要素市场如何形成，以及这一市场与要素确权之间的实际关联。本文将就这一点展开讨论，认为要素市场实现和要素确权本身未必存在强关联，即有效市场运行不一定需要严格意义上的数据确权，但要发挥数据财产权的市场功能却需要以有效市场为前提。按照传统法学和经济学思考方式，只有通过法律明确产权规则，让所有市场主体都能理解接受，才能在行动中形成稳定的交易预期和秩序。

数据就是信息，数据交易实际上也是一个广义的信息交换过程。由此来看，数据交易的历史和实践是普遍久远的。就数字经济而言，数据要素的功能主要体现为展示数据和辅助数据两大类型。

需要事先说明的是，本文并不在规范意义上反对数据要素确权，也不否认数据确权在特定数字市场环境中可能发挥出更好的效果，而是希望讨论确权的社会功能和后果，看到确权的市场约束条件，以及展望可能出现的确权最优环境。

本文在第二部分将数据信息细化为展示性数据和辅助性数据两种抽象类型。第三部分回到法律问题，重新梳理数据要素市场真正需要的法律体系和相关问题。第四部分对数据交易所可能的建设前景和市场定位进行展望，最后对全文的发现进行总结。

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市场结构如何影响数据要素财产权

（一）数据要素生产与市场形成

当我们谈论数据时，实际上最终关心的仍然是通过算法分析实现的信息价值。

从数据控制者的性质看，如果我们仅仅局限于一般性的企业数据资产化，并不会产生多大争议，因为传统线下企业既不会大量依赖外部供应商提供数据，也少有收集消费者数据，其生产过程本身的数据资产化就价值有限。因此，本文关注的是借由信息技术形成的互联网平台企业及其商业模式，其目标是利用数据信息获利，重新塑造信息生产渠道和新兴市场，以及打造坚实的数字基础设施。

本文首先将追溯过去二十余年中不同种类的数据信息使用方式，指出信息交换行为一直存在于平台企业构建的市场中，直到近年才转化为数据交易这一观念。后文将指出数据确权在当下的数字经济中并不常见。

本文沿用笔者以往将数据分为展示性和辅助性的分类，考察两类数据如何在数字经济中得到使用。第一类展示性数据更多以信息内容方式体现出来，并通过“非法兴起”过程和大众贡献形成较为稳定的生产渠道。

在展示性数据中，有相当多信息由平台规则要求强制披露。因此，需要有外力统一某种信息标准，决定披露何种信息，并将这种信息转化为数据产品进行销售，成为服务的一部分，这相当于信息成本标准化并由中介强制执行。

随着数字市场的扩展，越来越有必要通过第二类辅助性数据帮助促进生产、降低交易成本、扩大消费流通范围，这些数据主要包括身份认证、连接匹配和行为评价等，依赖并推动用户生产的展示性数据和行为数据。这些信息性基础设施实际上成为相关平台企业的竞争优势和扩大其生态系统的工具，可以帮助获取更多行为数据，由此也成为控制平台上要素流动的重要抓手。

不论是展示性还是辅助性数据，都需要以数据集合的方式进行利用。数据交易和交换的过程就是数字市场不断生成的过程，互联网平台企业塑造的架构空间也是一种广义的数据交易所。

（二）数据价值如何借助基础设施产生

数据要素确权主张的基本假定是边界清晰的数据有助于安全流转，最终产生独特价值。

目前，不论是单纯的数字基础设施，还是传统基础设施的数字化改造；不论是公共服务还是商业服务，都会逐渐按照平台模式运营，向不特定人开放接入，动态地收集行为数据进行分析匹配。

作为数字基础设施的网络和连接并非自发形成，而是由平台企业进行设计和推荐而成，其形成过程依靠经济学的双边（多边）市场理论进行指引和开发。

不断延伸的信息性基础设施不仅在功能上确保市场整体有序运行，也能够增加数据要素的效能和价值，具有强烈的公共性。具体而言，首先，精确的身份认证和识别使服务提供者可以实时追踪到用户、进行分析。其次，自动化的网络匹配将生产端和消费端联系在一起，可以更加快速地实现经济循环。最后，数据还需要进行标准化处理，即评分的统一机制。

展示性和辅助性数据都可以超越场景而得到使用。因此，不仅需要大型平台之间对信用数据进行互联互通，同时也需要将此类信用信息以公共权力名义低成本授权给第三方开发者。需要不断把展示性和行为数据通过数据产品或其他方式转化为辅助性数据，提升其基础设施意义和公共性。

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法律如何有效回应数据要素市场需求

（一）围绕要素市场需求产生的法律结构

就数据要素而言，我们已经看到其特点是形成了基于不同法律关系的权利束，并在平台企业的控制下追求在其架构内流动，并防止权利的碎片化。本文将从宏观的要素生产角度重新加以解释，意在理解法律如何帮助数据要素市场的形成。

上文表明，数据要素市场的演化路径主要沿着三个步骤逐渐凸显：先是对信息内容进行免费利用，将大众生产者和消费者拉入同一个市场体系，再形成行为数据深入挖掘，对交易双方行为进行分析和预测，巩固数据主导的新型生产方式，最后是塑造各类信息性基础设施，如认证和评分，并将基础设施逐渐延伸至更多市场要素。

相应地，法律也需要对应这三个阶段。首先，通过避风港机制确保稳定的要素供给和合法性。其主要目标是降低要素使用成本，开发不同于已有的要素使用的生产方式。其次，建立强有力的数字基础设施，适时推动互联互通。

由此不难看出，数字基础设施在其依托的数字平台发展到一定阶段会成为反流动机制，隐性地对生产要素的跨平台流动产生约束和影响。

（二）数据要素确权再思考

前文已经论证，信息数据要素在整个数字经济发展过程中一直存在，且通过独特的商业模式加以利用，已经形成了相对稳定的发展路径。其核心要点是：着眼点始终在生态系统的构建，而非单一要素使用边界的明确划定，通过合同关系而非法律规则来确定生产要素的灵活调取使用，这在整个分享经济过程中都表现得十分明显。

从法律上对特定要素权属进行明确，目的在于提供开发此类资源的激励，对数据要素而言，应当有助于其稳定生产和自由流动，从而产生独特价值。鉴于当下人工智能已经可以凭空生产出大量与真实世界无关的数据，资源的稀缺性就从数据生产主体转向消费主体，也即只有那些和消费者行为相关的数据才能最终影响生产环节，进而是有价值的。

结合上文提及的数据价值生成过程，还可以进一步在抽象意义上分析赋予某种要素以财产权利的外部约束条件。即是说，任何一种稳定的权属主张本身实际上已经包含了其所处的市场结构、技术状态和制度费用。因此，一个有效的权属机制需要适应当时的市场状况和生产条件，内嵌于整个市场机制过程本身。

在不断加速的数字经济环境中，各类生产要素被创造性的商业模式以不同方式灵活使用，经济参与者不需要稳定的财产权获得未来收益。这也解释了为什么保护市场整体权益的架构财产权在数字时代优于要素财产权。

因此，本文并非质疑要素财产权这一观念本身，而是希望看到其产生的市场环境和结构，能动的决策者需要理解确权背后的逻辑和道理，从而采用最优策略实现要素利用，特别是在一个广泛的交易空间中，需要根据实际情况随时调整决定以更好地实现数据要素价值。

分配问题将是未来数据规则中十分关键的内容之一。目因此，对于公共政策制定者而言，需要谨慎地对待数据要素确权，将政策重点放在扩大和稳定生产的维度。

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数据交易所的定位与展望

数据要素确权已经成为现有国家政策的要点之一，并通过交易所加以落实。在数字经济中，数据交易是长期活动而非一次性买卖，否则一次性交易未必能够反映其真实价值，这涉及生产和稳定供给问题，同时也需要有较为固定和开放的使用者，双方才能进行选择和匹配。

数据交易所在这个意义上就不同于其他商品或服务的交易所，而是应当起到进一步通过平台化转型开拓新型要素市场的社会功能，即通过降低信息成本带动各类新兴要素，特别是那些尚未充分数字化的要素，形成相关市场，培育相关特定平台企业。

要顺利实现平台化转型，重点不仅仅是明确和完善交易规则，以及明确特定种类的数据控制者可以在交易所实现的相关权益，更需要将数据的系统流动与市场秩序作为交易所的重要目标定位。同时，也可以为有数据需求的中小企业提供普惠的公共服务，在互联网平台之外提供数据交易和应用的另一种可能性。

首先，为形成后发优势，数据交易所有必要以要素市场供给为中心的制度设计。这主要可以分为公共数据资源供给和第三方数据资源供给。

其次，一旦形成稳定的上下游数据供给，数据交易所就需要同时推动市场基础设施的建立。这些基础设施将有助于提升待交易数据的质量和市场价值，进而便利数据要素在其他平台企业和交易所之间的双向流动。

数据交易所尤其有助于开阔我们对数字基础设施的认识，其思路是不断通过加强政府的数字化建设推动和强化私人基础设施的公共性，并在条件成熟时强化互联互通，而不是简单通过反垄断进行威慑。

特别地，数据交易所可以探索围绕数据生产主体即数字账户来设计新型交易规则。数据本身是账户主体行为的副产品，其价值有赖于实时和账户本身实现关联，而且数据越来越多地脱离真实账户（即背后的用户）需求而存在，从而降低数据的价值，而经过认证过程的账户本身可以不断生成有价值的行为数据，并将认证、评价和携带等功能整合在一起，形成面向未来的交易网络。

再次，数据交易所可以探索形成多层次多样态的数据交易和交换服务空间，而非单一的确权交易机制。只有广泛吸纳不同种类和层级的数据，才能在不同服务的比较过程中实现数据要素流动，根据实际需求变换价格。

最后，需要清醒地看到，数据要素确权既可以成为拒绝进入数字经济、反对连接和要素流动的低水平主张，也可以成为要求立法强制数据排他性、巩固大型平台竞争力的高水平主张。数据交易所应当避免走向上述两个极端。

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结 语

本文从历史经验的角度集中论证了数字市场的培育和数据要素确权是两个不同的问题，且前者更加关键。鉴于数据要素无法脱离其他要素流动过程而单独产生价值，更需要关注促成其他要素流动的市场过程和秩序。

围绕数据要素市场化和交易的研究与实践方兴未艾，有必要从不同路径和角度进行思考、实验和总结，以便在实践中少走弯路。发展数字经济的目的是为了促进各类要素在流动中产生价值，强劲的市场基础设施而非要素权属可以更好地实现这一目标。

数据要素市场的培育和形成既有普遍性，又有特殊性。其普遍性在于看到在中国社会转型期间，任何一种新型要素市场的创设都主要由外在力量推动而成。而其特殊性在于看到数据要素很大程度上是依附和派生性的，需要依托其他实体要素流动和活动才能更好地发挥其作用，而恰好是其他要素资源的有限性才使得有价值的数据变得稀缺，进而产生真正价值，从而成为法律上确权的物质基础。由此不能孤立地看待和想象数据，而是要将数据要素置于整套生产环节中分析。这提示我们不仅需要在教义层面对新型权利进行合乎逻辑地延伸和解释，更需要关注实践中新型权利的社会与市场结构。

本文并不试图对宽泛的数据治理体制进行面面俱到地分析，而是希望将数据交易放在数字经济中的合适位置，理解对数字经济而言真正重要的问题是什么。目前的数据交易所仍处于其发展的早期阶段，从长远看，需要将其看成是整个数字经济循环中不可或缺的一环。这意味着数据交易所最终需要转型成平台企业，在制度上设计以确保稳定生产为导向的避风港规则，并能够有效组织生产，发挥其相对于互联网平台企业的独特竞争优势，同时强化利用公共数据加强数据供给的公共性特色，在数字经济过程中为数据交易与流动提供一种替代性解决方案。