3月14日，欧洲议会经济与货币事务委员会对《加密资产市场条例》草案（Proposal for a Regulation on Markets in Crypto-Assets, 以下称MiCA）进行了表决。MiCA是欧盟委员会在2020年提出的数字金融一揽子计划的一部分，经过漫长的立法程序，目前终于送交了欧洲议会。MiCA在欧盟立法位阶上属于“条例”（regulation），条例对欧盟成员国具有直接法律效力。在欧洲议会表决之后，条例草案会在欧洲议会、欧盟委员会和欧洲部长理事会之间进行三方协商（trilogue）。一旦MiCA得到协商通过，其将取代欧盟各成员国内部的所有针对加密资产的监管框架。
MiCA是欧盟金融监管机构对2017年比特币牛市的一个法律回应。2017年全球加密货币的投资激增，导致欧洲欧洲银行业管理局（EBA）和欧洲证券及市场管理局（ESMA）认为有必要对加密资产（crypto-asset）和去数字化金融（DeFi）所产生的市场波动风险、洗钱和恐怖主义融资问题加以规制。稳定币（stablecoin）则在这次监管浪潮中首当其冲，是MiCA的主要监管对象。
乍一看MiCA和NFT似乎无甚关联，但是MiCA对加密资产的定义并不局限于稳定币，而是以分散式账本技术（DLT）为核心。这样一来，NFT就存在被MiCA纳入监管范围的可能性。普华永道（PwC）和高伟绅（Clifford Chance）专门对NFT合规问题所出炉的法律报告皆指出了这一点。于是，笔者便趁着这次新闻事件，梳理了MiCA中与NFT可能有关的条文进行相应介绍和分析，以供国内网络法、元宇宙相关从业者参考，并希望能为未来中国NFT服务或NFT游戏出海欧盟能够进行一些前瞻性的研究拓展。
MiCA的监管范围
如前所述，MiCA制定的主要目的不在于监管NFT，而是监管稳定币。但是，MiCA明确表明所有加密资产，不管是否符合稳定币的定义，都应被纳入监管框架。MiCA对于加密资产的定义是这样的：通过分布式账本技术及其类似技术的，以电子方式传输或存储价值或权利的数字表示。NFT的技术架构为DLT，很显然属于加密资产，其与比特币等稳定币的区别仅仅在于NFT是非同质化（non-fungible）的。
值得注意的是，MiCA虽然没有具体使用NFT这个术语，但其具体文字描述确实对NFT有所指涉。如根据MiCA第4条第2款c项的规定，如果加密资产是独一无二的（unique），且不能与其他数字资产互换（not fungible with other crypto-assets），那么在发行时就不需要提供白皮书披露有关重要信息。因此，从中我们可以合理推断，NFT的确被纳入到了MiCA的考量，只是当时NFT还没有爆红，金融领域对加密资产的主要监管需求主要集中在比特币等去数字化金融工具上，所以MiCA并未对NFT有所着墨。
在这里顺便介绍一下MiCA对加密资产的分类。根据MiCA第3条，加密资产主要分为三类：（1）电子货币代币（e-money tokens）：与单一法币进行锚定的加密资产，其功能旨在取代流通中的现金，类似于我国的数字人民币（DC/EP）。（2）一揽子资产代币（asset-referenced tokens）：与多种法币或资产挂钩以保持稳定价值，即通常所说的“稳定币”。（3）以非金融目的发行的实用代币 （utility tokens），即通过DLT技术实现对商品和服务的访问的价值凭证。可以将实用代币理解为一种充值额，消费者在加密资产平台上充值后即可兑换相关的产品或服务，相当于DLT化的腾讯Q币。
对于其他加密资产，MiCA一律称作“非一揽子资产代币和电子货币代币的加密资产”（crypto-assets, other than asset-referenced tokens or e-money tokens），NFT即属于这个分类。
NFT的发行合规要求
1、营销传播
如前所述，NFT作为不属于一揽子资产代币和电子货币代币定义下的加密资产，虽然其发行不需要白皮书，但是必须遵守MiCA的营销传播（marketing communications）合规要求。概括来讲，根据MiCA第6条，第一，营销传播应具有可识别性，即公众可以认知到服务提供商的信息投放是在营销加密资产。第二，营销传播必须清晰和不产生误导性。
NFT的营销不需要主管机关的事前批准，但是要在至少20个工作日之前向主管机关通知营销活动的开始。该通知应该载明加密资产发行时间或其进入交易平台的时间。
若由于营销传播的信息披露不清晰或具有误导性，加密资产持有者可向其发行人或发行人的主管机构提出侵权损害赔偿。该损害赔偿请求权不能在格式条款中被排除，否则相应条款不产生任何法律效力。
2、营销信息的发布
根据MiCA第8条，在加密资产的营销传播中，营销信息应该可以为公众所公开访问，比如信息需要登载在发行人的官方网站上。营销信息的发布必须在加密资产能够被公众所持有之前。对于可以在加密资产交易平台上进行交易的加密资产，营销信息必须在加密资产进入交易平台前发布。在加密资产被公众持有期间，营销信息应在发行者的网站上保持可访问状态。
3、营销信息的重大修改
在NFT发行后，市场情势或监管环境都可能会变化。根据MiCA第11条，如果这种变化对NFT的潜在购买者的购买决定会产生重大影响，NFT发行人必须向公众及时通知这种变化，并相应修改营销信息。
在修改之前，NFT发行人被要求就营销信息的修改事宜说明原因。该说明应该在发布信息修改前的七个工作日之前向主管当局汇报。需要强调的是，营销信息的修改必须打上时间戳（time-stamped），以认定信息修改的具体时间。另外，同营销信息的发布一样，其修改一样应该在发行者的网站上保持可访问状态。
加密资产服务提供商的运营合规要求
NFT作为一种加密资产，必须通过“加密资产服务提供商”资质（Crypto-Asset Services Providers，以下简称CASP）进行服务的提供和运营。根据MiCA第3条第9款，MiCA对CASP的范围界定地非常宽泛，主要包括：是指下列与任何加密资产相关的任何服务和活动：（1）代表第三方保管和管理加密资产；（2）加密资产交易平台的运营；（3）将加密资产与法币间的交换；（4）用加密资产交换其他加密资产；（5）代表第三方执行加密资产订单；（6）加密资产存储；（7）代表第三方接收和传输加密资产订单；（8）提供有关加密资产投资的咨询业务。由此可见，欲在欧盟境内运营NFT服务，申请CASP资质是必要的，下面将详述CASP资质的申请与MiCA对CASP的相关合规要求。
1、授权批准
能够在欧盟进行加密资产服务，即成为CASP，需要得到欧盟内主管机关的批准。下面将讨论获得批准的前置条件。首先，CASP被要求在欧盟内拥有法人住所地，即在一个欧盟成员国内成立法人。但是，CASP不需要每一个成员国内都成立法人，因为一个成员国主管机关的批准效力及于欧盟全部成员国。也就是说，只要NFT发行人在一个成员国成立法人，那么他将可以在整个欧盟境内发行NFT。
根据MiCA第54条，申请授权批准，需要向成员国主管机关提交各种信息。其中比较重要的有：（1）发行人名称（包括法定名称和任何商业标识）；（2）运营官方网站地址；（3）公司章程；（4）运营计划。计划应该载明CASP希望提供的加密资产服务类型，包括这些服务的营销地点和营销方式；（5）对于CASP的高管或持有20%股份以上的自然人，必须提交他们的无犯罪记录，无犯罪记录应该涉及的领域有：商法、破产法、金融服务法、反洗钱法和反恐法；（6）CASP的内控机制、风险评估程序和业务连续性计划的说明；（7）IT系统和安全系统的技术和非技术语言描述。
经过授权批准后，作为CASP的NFT发行人始能在营销传播中对公众表明自己可以进行加密资产服务。没有获得CASP授权的任何单位或个人都不能在公司名称和营销信息中暗示自己获得了加密资产服务的授权。
2、CASP的一般义务
根据MiCA第59条，CASP应基于客户的最大利益，诚实、公平、专业地提供NFT服务。在信息公开上，同前文所述一样，CASP应向客户提供清晰且不具有误导性的信息。另外，CASP应尽到风险提示义务：CASP应就购买加密资产的相关风险向客户发出警告。在定价上，CASP应在其官方网站的显著位置发布其定价政策，使之为公众可访问。
3、利益冲突问题
根据MiCA第65条，CASP应制定有效的政策以识别、防止、管理和披露可能的利益冲突。作为NFT发行人，需要管控的利益冲突主要有：（1）NFT发行人与其股东或股东背后的实控人；（2）NFT发行人与其雇员（3）NFT发行人与客户，或一个客户同另一个客户之间。
CASP的利益冲突披露应该放置于其官方网站的显要位置。披露应足够清晰具体，考虑到客户的不同情况，并保证所有客户在出现利益冲突的情况下有能力对服务作出知情决定（informed decision）。
4、投诉处理程序
根据MiCA第64条，在处理客户投诉问题上，CASP应建立并维护有效和透明的程序，以迅速、公平和一致地处理来自客户的投诉。投诉处理程序具体必须做到的合规要求是：（1）投诉应该是免费的，且应为消费者提供投诉模板；（2）所有投诉都应妥善记录；（3）及时调查投诉，并在合理期限内告知用户调查结果。
5、外包问题
根据MiCA第66条，若NFT服务的提供和运营需要外包辅助，CASP必须保证外包风险是合理可控的。具体来说，CASP不能将自身责任转嫁给外包者。其次，外包不能改变CASP与其客户之间关系的性质，也不能使其对客户的义务发生任何变更。基于这些要求，CASP必须制定外包政策，包括重大事件应急预案和外包退出方案。在签订外包协议后，CASP必须向主管当局披露与外包有关的必要信息，方便当局对外包的合规性进行及时评估。
参考文献
《加密资产市场条例草案》原文：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0593
申军：《NFT的法律属性究竟是什么：以法国法和欧盟法为例》，载于微信公众号“中国法律评论”。
叶健：《加密资产市场监管与欧盟数字金融战略》，载于微信公众号“人大金融科技研究所”。
PwC, Non-Fungible Tokens (NFTs): Legal, tax and accounting considerations you need to know, https://www.pwc.com/us/en/services/tax/library/pwc-releases-report-on-nonfungible-tokens.html
European Comission, Questions and Answers: Digital Finance Strategy, legislative proposals on crypto-assets and digital operational resilience, Retail Payments Strategy, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/qanda_20_1685
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McCann Fitzgerald, Crypto-Assets: The Meteoric Rise of ‘Non-Fungible Tokens’, https://www.mccannfitzgerald.com/knowledge/fintech/crypto-assets-the-meteoric-rise-of-non-fungible-tokens
Clifford Chance, Non-fungible Tokens: The Global Legal Impact, https://www.cliffordchance.com/briefings/2021/06/non-fungible-tokens--the-global-legal-impact.html
Lubomir Tassev, Europe’s MiCA Crypto Rules Submitted, ECON Committee to Vote in Mid-March, https://news.bitcoin.com/europes-mica-crypto-rules-submitted-econ-committee-to-vote-in-mid-march/
The Economic and Monetary Affairs Committee, Cryptocurrencies in the EU: new rules to boost benefits and curb threats, https://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20220309IPR25162/cryptocurrencies-in-the-eu-new-rules-to-boost-benefits-and-curb-threats
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